判念斌有罪，有下地狱的危险

我曾经受念斌亲属的嘱托并被念斌律师团确定为四名出庭律师之一。代理该案附带民事部分。由于民事部分要书面审，又不同意本人以代理律师身份出席法庭。如果以亲属身份出席法庭，名不正，言必然不顺。现提出自己的思考，算是对念斌亲属及其律师团信任的回报。

新修改的刑诉法第53条第二款第三项规定了，证据确实、充分的必要条件之一，即“综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”有合理怀疑时，说明用证据证明的案件事实没有达到确实、充分的法定标准。证据没有达到确实、充分就不能认定被告人有罪。今年刚实施的2012年修改的刑诉法适用于念斌重审终审没有障碍。因为79刑诉法就明确，认定被告人有罪证据必须确实充分，96刑诉法也重申了这一规定。只是立法一直没有明确何为证据确实充分。也因如此，冤、假、错案的丑闻频发。2012年修改的刑诉法明确了证据确实充分的三项法定标准，缺一不可。在考量念斌案件时，应适用这一重要的标尺。

什么是合理怀疑，在学界众说纷纭，莫衷一是。为了弄清其真正含义，本人最近读了美国人詹姆士.Q.惠特曼写的《合理怀疑的起源—刑事审判的神学基础》，了解了一点“合理怀疑”的皮毛。在基督神学主导的世界里，“合理怀疑”最早不是保护被告人的规则，是保护陪审团成员的，是使陪审团成员免于灵魂救赎的规则。当陪审团成员心存怀疑时，还认定被告人有罪，将面临下地狱的危险。经多次翻看案卷，深感念斌案确实存在着合理怀疑，因此，写下了带有诅咒语义的标题。好在我们都是无神论者，诅咒可以不想，怀疑应予深思。我怀疑的重点是鼠药的来源和去向。本案还可能有其他的重点吗？！

我们有理由怀疑，致死二人的鼠药真的来自老杨头调制。

卖鼠药的老杨头调制鼠药的器皿已经提取到案，照片上可以明晰地看到鼠药的红色警戒色。念斌对鼠药警戒色问题没有供述，相反念斌明确的说鼠药是米糠颜色。是念斌疏忽还是他根本没有见过老杨头调制的鼠药？投放到水里的警戒色哪里去了？最为关键的是，投毒的鼠药和老杨头调制的鼠药，在有条件做同源鉴定时没有做。投毒案件的侦破，同源鉴定至关重要，侦查人员比我们清楚。是没有做？还是做了结论为非同源而不拿出来。老杨头在本案中的出现，也令人生疑。从时间先后顺序上看，是念斌供述后，老杨头接受调查。但卷中证据显示对老杨头用的是继续盘问手续。如果念斌供述后盘问的老杨头，还有必要用继续盘问手续吗？念斌供述卖鼠药的老头，用白色塑料布铺在路边。老杨头说，“以前用塑料布铺地，后来改用白色木板铺，木板也是黄色的，是好几块碎目铺成的。”木板到底是白色还是黄色？后来是什么时候塑料布铺地改成了木板铺地？证人刘福珠证实，老杨头是用木板铺地的。老杨头面对侦查人员的的说法很奇怪。既要有塑料布，又要有白色。

我们有理由怀疑，念斌的有罪供述的真实性。

按照念斌供述其买回的鼠药有三个去向，一是投毒；二是药老鼠；三是案发后害怕扔掉。现卷中材料有两个鼠药去向没有证据证实，即药老鼠的和扔掉的。本人认为，扔掉的鼠药没有证据证实可以理解，可以容忍。但药老鼠的鼠药，没有证据证实就不应该了。念斌供述药老鼠的鼠药投放的时间、地点、结果十分清晰，而侦查人员能把炒锅、高压锅、壶中水、门把手上的极其、极其细微的留存都找到了，为什么找不到念斌投给老鼠鼠药的锱铢遗存。在掘地三尺的侦查活动中，对如此清晰的供述没有点滴证据证实，不可思议。侦查中使用的质谱技术可以检测500亿分之一微量物质。我们不怀疑侦查人员工作疏忽，而怀疑勤勉的他们根本没有找到。投给老鼠的鼠药证实不了，认定其投毒给人的依据在哪里。有人可能说，给老鼠投药不是本案的待证事实，我同意。但是，它可以充分的佐证，本案念斌有罪供述的真实性。

念斌向其侦查阶段的律师和批捕时的检察官均承认投毒事实。这是一个事实。这一事实是否可以佐证其对侦查人员所说的有罪供述为真。本人认为未必。有证据证明，侦查阶段律师会见时，侦查人员在场。假如有刑讯逼供的情形，侦查人员在场，心有余悸的念斌能说什么；如果不存在刑讯逼供的情形，侦查人员为什么硬要在场。另外，他确实向律师、检察官承认了投毒的事实，但其为什么还要多次向他们强调希望政府追查第三者投毒的可能？是其自述投的量小不至于死人？还是害怕再遭刑讯逼供，急切要求抓住真凶还自己清白？这个怀疑不合理吗？

念斌供述其投毒点是水壶。水壶里的水用来烧饭做菜。为什么同吃丁家稀饭的，有的死了，有的所谓中毒了，有的（丁云霞）什么情况都没有。为什么没有吃丁家稀饭的陈家两人，也有所谓的中毒反应。死者呕吐物中查出了鼠药成分。疑似中毒的几人没有查清所谓中毒的任何成分。这怎么可能。

当以上怀疑假如有点合理时，你还能判念斌有罪吗！

最后，用1784年亚历山大.格里高利法官对陪审团的指引，结束我对念斌案的思考。“简而言之，若有一丝怀疑萦绕于心，若你们感到丝毫怀疑，哪怕有半点纠结，你们知道最安全之道、当然对你们也必定是最惬意之道，就是选择仁慈，宣告他无罪。”

黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所

冯志坚律师

2013年4月6日清明假期，念斌重审终审开庭前

附：读书笔记

《合理怀疑的起源》—刑事审判的神学根基

美国法律文库，詹姆士.Q.惠特曼著

佀化强李伟译，中国政法大学出版社2012年6月第一版

“排除合理怀疑”是法律中最严肃的术语。但是，在现实中，将其解释清楚并付诸适用让人倍感懊丧、极其困难。在任何案件中，都可能存在某些不确定性。何种不确定性可以精确地被视为一个法律上的“怀疑”？有关被告有罪的法律上的“怀疑”何时才精确的属于“合理”？有时理解时被搞得一头雾水。甚至精于此道的法律业内人士也发现该问题难以回答。而根据传统的普通法规则，禁止法官向陪审团解释该术语的含义。“试图解释‘合理怀疑’这一术语，通常从来都不会使陪审团头脑更加清醒。”

然而，勿容置疑，合理怀疑的标准对正义是至关重要的。事关一个人现实命运的重大决定均系于该标准：陪审团一旦决定一个人“排除合理怀疑”有罪，那么，通常情况下，这个人的命运就尘埃落定了。道德哲学家或许提出质疑：以一个看似不能被理解的规则为基础而处罚我们的同类，其正当性何在。

合理怀疑原则在当今显得令人困惑不解，个中原因在于我们对其最初的功效毫无所知。合理怀疑原则起源于被遗忘的前现代的基督教神学世界，在那个世界，其关注的和我们所关注的大相径庭。合理怀疑的规则，是前现代基督教世界所遗留下来的最后遗迹。这个为人所熟知的规则，其原始的设计初衷和发挥的功效，并非当今我们意欲的那样：其主要的初衷并非保护被告人。相反，其最初所关注的却是保护陪审员的灵魂免受地狱之灾。

圣徒马太的禁令---不要论断人免得自己被论断—是有着具体含义的：在基督教的古老传统中，判决一名无辜的人有罪被视为一项潜在的致死罪孽。有许多规则和程序的设计，就是为应对这种令人的焦虑的可能性而产生的。合理排除规则就是其中之一。它最初是一个神学教义，旨在向陪审员保证，只要他们对有罪的怀疑不是“合理”的，那么，他们判决被告有罪的就不会冒着自己灵魂救赎的风险。他们饱受焦虑的折磨，担忧审判行为对其灵魂的威胁。

基督教义明确：如果在自己职务行为中犯有罪孽，将面临下地狱的危险。法官在审判中所犯下的任何一个失误，都在为自己建造一座地狱之牢。于是，不得不发展出许多规则，以保护法官免于承担自己职务行为的后果。

对事实的怀疑引发了一个危及法官个人灵魂的现实危险。怀疑是不确定良心的一个呼声，并且，在原则上必须倾听它、服从它。正如更安全之道规则所言，“在存有怀疑的情况下，更安全之道是绝不行动。”“在所有存在怀疑的情况下—这时，一个人的救赎危在旦夕---一个人必须总是采取更安全之道....心存怀疑的法官，必须拒绝裁判。”对有罪心存怀疑，却判决被告血性惩罚的法官，犯下了一个致死之罪孽，他自己的救赎也因而岌岌可危。

不能拿自己的灵魂做赌注。在判决被告人有罪时，必须确保自己的灵魂安然无恙。

担忧审判的行为对其灵魂的威胁。

一个普遍的恐惧，唯恐流无辜之血的罪责落到自己的门前。

前现代法官通常惧怕承担“决定罪犯有罪或无辜的责任：这对多数人来讲是难以承载之重和不堪忍受之苦。”

在一个完美的规则羁束的法律体系下，作出判决的是法律而不是法官。

亚当斯密说，上帝之所以执掌惩罚大权是因为他是“伟大的正义复仇者”。

人所共知，坏人杀好人可以随欲而为；好人杀坏人却不得如此，除非通过合法的审判。这是上帝的谜团之一，为人所不得而解。

判处死刑如果没有经过正当程序，与谋杀没有区别。