代理词

尊敬的审判长，审判员：

北京市同翎正函律师事务所、北京市炜衡律师事务所张磊、李肖霖律师接受了本案被告人念斌的委托，为他的刑事附带民事案件代理。我们的代理意见是：本案就是一个故意制造的彻头彻尾的假案，念斌无罪，也就没有任何附带的民事责任。我们的理由如下：

本案的所有的关键的点都没有证据支持

经过开庭审理，我们已经明确地知道本案在几乎所有的作案环节上，一审的有罪认定的情节均无证据支持。这包括：犯罪动机属于虚构不明、毒药的来源不清、毒药的配制过程无证据支持、毒药的投放过程不明、被投放的物体不对，认定的毒杀结果与现实的结果不吻合、一审认定的水壶水导致毒杀错误、……；一审的认定完全没有证据支持，指控念斌投毒完全没有证据支持。现有的证据几乎都不能够把念斌和投毒致人死亡的案件相联系。几乎在所有的环节都是错误的认定。这是极其罕见的错案！

我们还需要说明的就是：经过研究证据和庭审可以知道的事实是：只要是念斌有罪供述的口供里面提到的东西，没有一样得到证据的支持。我们知道法律的规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”本案完全符合该法律的明确规定。

通常我们说：法律上认定一个人有罪，需要所有的证据形成完整的链条，所有的链条全部指向被告人有罪才可以认定。但我们可以看到，本案不能够形成证据链条，所有的环节几乎全部被刑事律师扯断。本案定罪当中如何能够达到法定的要求呢？在这样的情况下，难道还能够判念斌有罪吗？！这都不仅仅是一般的错案。简直是非常的荒唐！实际上该案件应当是早就得出无罪结论的案件。

本案的所有的关键的情节点都没有证据支持

1、首先就是被告人的犯罪动机不能够成立，不能够想象为了几毛钱就想起杀心，同时一审法院认定得想要叫被害人拉肚子的动机也不能够成立，完全是没有来源、不合情理的想法；

2、一审认定的毒药来源不能成立，这包括，这样的几点内容：a、杨云炎的该种毒药没有来源，仅有一个不能够证实的说法，不足以认定；b、没有证据证明杨云炎销售过这样成分的鼠药，c、念斌购买鼠药除了自己的供述没有人能够证明；d、杨云炎亦不能够证明念斌到他那里购买过鼠药；（检察员的说法，买卖双方不认识符合规律，这句话是对的，但要拿来指控一个人有罪，就不能够用这种方法来认定，比如：买卖毒品）e、杨云炎的配药器皿上存有这种成分必须要经过二次质谱图才能够确定，说明含量极其微小，那如何能够致人死命。综合以上，这种鼠药是从哪里来的呢？念斌是从哪里获得的呢？至今没有搞清楚

3、所谓念斌购买的鼠药的颜色违反常识。鼠药应当是有警告色彩的，杨云炎配制鼠药的器皿上的红颜色是明显的。但相关证据当中没有一个显示念斌购买的鼠药是红色的，而是描述白色的，水会变清；这个应当存在的事实实际上也延伸到水壶里的水也应当是有颜色的，如果念斌真的把老鼠药泡的水倒进去的话？实际上我们想一想，如果有人使用这个水壶的水做饭，一定会发现米是白的，水是红的，他会不起疑心吗？谁会把红色的毒药放到食物上呢？

4、念斌购买的鼠药的包装特征等等均不符合杨云炎家里查到的相关物品；

5、这样实际上可以得出结论，没有有效的证据显示念斌拥有过鼠药；其他所有的证言和间接证据均不能够证明或者不能够唯一认定念斌拥有过鼠药；

6、念斌的家里也没有发现过任何鼠药或者毒物的痕迹这些地点包括：a、念斌购买回来以后曾经放置鼠药的地点；b、念斌将鼠药配制成为投放毒药杀人的药水的地点；c、念斌将毒杀老鼠的鼠药放置到货架上的地点；d、念斌将一些毒药粉末撒落到桌前地面上的地点；e、念斌进出家门的门把手上；……。所有的这些敏感地点均没有检出毒药痕迹。根据目前到岸的证据可以得出来的唯一结论就是：没有证据可以证明念斌家里出现过鼠药。

7、念斌投放毒药的整个过程和相关工具存在很多问题：a、他用于装毒药水的矿泉水瓶子找不到了；b、该矿泉水瓶子的来源和去处都不存在，比如他说扔到了炉子旁边的垃圾箱里面，但垃圾箱里面没有检验是否有毒药残留，矿泉水瓶子也没有了；c、矿泉水瓶子里面的水的颜色描述的不对，“摇晃以后显示乳白色的，后来变清了”，根本就没有警告色显示出来；d、矿泉水的毒药水的所有的相关描述的证据都没有提到过这些毒药水当中有米粒和稻壳的残留，而这是必须应当提到的；e、他是否撒落在炉子边上的毒药水的痕迹也没有；f、他投毒的方法不合逻辑和常识，从壶嘴里面灌入，为什么要选择这样的方式投毒，违反自然的行为是不正常也是不可能的，或者是虚假的情节；g、到案的所谓的据以检验的铝壶里面的水也不正常，因为这些水没有颜色，---这一点涉及侦查机关后来造假证据，同时缺乏这方面的知识；h、水壶的毒物鉴定显示水壶里面根本就没有毒物残留，这一铁的事实说明了念斌向铝水壶当中投毒这一情节彻底虚假。

8、念斌投毒的出路也没有证据证实。念斌的门把手上没有确定地检出有毒药的残留。而当时他刚刚配制过毒药水，双手肯定被毒药污染，他还把剩余的毒药杂质用嘴吹到地上。天花板上还有吊扇，讲货架上的鼠药讲货架上的鼠药“吹的显得比较少”。所有的这些供述的内容，从毒物检验角度来看，念斌应当已经是满身是已经是满身是毒了，但是出门进门的门把上都没有检出来毒物，他是从哪里出家门投毒的呢。

9、现有的证据显示，俞攀、俞悦两人的胃和肝的理化检验当中，竟然没有检出氟乙酸盐，者甚至可以提出来他们的血液里的毒到底是哪里来的？它是否是食物中毒，因为毒物竟然没有经过食道和胃，在进入血液之前竟然没有经过肝脏！

10、证据显示，中毒人的中毒程度与吃鱿鱼的多少正相关，鱿鱼和水壶里的水煮的稀饭无关系。这与指控和认定的念斌供述当中的将毒药从壶嘴投入的说法不能吻合。

11、本案当中有更可以怀疑的对象。据我们所知，该人家里的人当天有作案时间，其与丁云虾家庭之间案发近期内有过在纠纷（甚至可能有更严重的作案动机），当天晚上饭作好以后，端到楼上全家吃饭，避开了楼下的两家一同吃饭，在公安人员案发以后对其进行一般询问的时候紧张的当即晕倒住院四天，但其在医院病历的主诉显示她没有家族癔病史也从来没有发生过这样的事情，正常的公安接触如此紧张非常反常，但据讲起家里有亲属有副县级和公安的科级干部。证据显示对她的怀疑都没有进一步侦查，就立即对念斌定案将她排除。我们不知道这些背景在其中起到了什么做？

12、本案对念斌的嫌疑立案竟然是在检验属于投毒的结论出来之前就已经做出来了。按道理是应当排除所有的可能的食物中毒、误食等等其他正常原因才能够刑事立案的。为什么这样的迫切，要快速对念斌立案？侦查人员当庭所说的有测谎试验的结果，但到底有没有？谁来做的？当时的检测报告在哪里？

公安机关的案件办理十分随意涉嫌栽赃

本案是一个重大案件，已经造成多人伤亡，又关系到被告人的生命，庭审当中发现侦察工作非常草率，充满随意性，这种错误出现一两个可以理解，但几乎全部工作都出现这样的问题就不能够理解。关于侦查机关，司法人员多人共同涉嫌做虚假证言和维护虚假证言这样的事实出现在本案当中让我们深感震惊！让我深深怀疑侦查机关作为组织在这其中到底起到了什么样的作用？明显地看法就是它剥夺了个人的良知和诚实！

对侦查机关的守法办案能力的质疑

侦查机关在办案过程当中出现一些错误是正常的，但几乎在所有的地方都出现大量的错误就是不可能得到合理解释的现象。一定有其他的原因导致这样的错误。对于公然造假的法律文书和证据，除了不能够由本庭采信以外，我还要说的就是，这些仅仅是被我们看出来的造假文件，是否还有大量的文件我们看不出来，但同样都是造假的呢？目前暴露的仅仅是冰山一角，有没有更为严重的造假甚至陷害的行为？这些也许只有办案人员自己才知道。比如说水壶里没有检出有毒，在念斌做了虚假供述是往水壶水壶灌注了老鼠药水以后，公安人员就开始修改自己的无证提取水壶这一关键物证，把提取的时间往后移，水壶里的3500毫升的有毒的水也突然出现了，但送检的时间出现造假。但水壶本身没有检出毒物的事实说明，水壶里面的水不应当有毒。水壶因为是送检的早，不在自己的手中，没有了后续添加毒剂的条件，综合分析有毒壶水的出现属于造假和陷害！我们因为对这些已经丧失了起码的诚实品质的人办理的案件必然地产生高度的可信度的怀疑。

至少公安机关在办理本案的过程当中，体现了一系列的错误和随意性。很多地方完全没有依据法律的规定。这种随意性如果继续下去，我们不知道还会有多少人面对这样的违法办案和受到严重伤害。

让我感到惊奇的还有，就是这样的办案水平，竟然当年还都立功受奖，主要的错案责任人，甚至是栽赃陷害责任人竟然立功升职！我实在不知道在这个单位的事非评价标准是什么样的？

本案的存在一系列重大的无法说明的问题：

1、壶里的水有毒。但壶却检不出有毒？这是绝对无法解释的问题----这至少可以得出一个水壶里的水有毒可能涉嫌是造假的推断。

2、被害人的血液和尿液有毒，但被害人的胃和肝却没有检出有毒，通常前者的毒浓度还应当低于后者，这也是绝对无法解释的。------这甚至可以得出“两个人可能没有由食物吃入导致中毒”，其血液当中的毒物来源不确定这样的结论。

其他的无法解释的问题。

1、一个人同时可以在多达五处的地方同时给不同的人取证。这种事情发生在多人多达二十余份证言当中。----这种瑕疵不能靠解释来补正，因为涉嫌造假。当年的白纸黑字的文件的效力远大于多年后的口头辩解。

2、理化检验报告的结论出具时间出现在质谱图出现之前。----这也不能靠现在的辩解得到补正。

3、连立案报道的时间翁其峰都当庭说是不真实的。

4、刑事立案的时间在中毒检验结论出现之前、在排除所有的误食可能排除之前就确立刑事案件，这种立案属于没有证据先行立案再找证据。-----违反了公安部的立案规定。

5、现场扣押物品清单，搜查手续，到场的警员竟然能够说是多天多次搜查只出一张司法手续，“可能叫了20个现场见证人，最终我们多天搜查结束以后只制作一张扣押物品清单，因此只能写上两个人的名字”----警官当庭作证陈述。这些做法导致无法判定这些物证的提取时间，由谁提取？何时送检？

6、关键的物证有毒水壶里的有毒的水的提取竟然没有任何手续，送检的时间当庭警员的证言与实际送检的时间不一致，导致该证据非法属于无效证据。

……

还可以整理出很多来。这里不赘述。所有的这些事情让我们不知道还有哪些证据是真实的。但从法律上来讲，当这些证据作为非法被依法排除以后，本案从证据层面上来讲还能够剩下一些什么证据用来指证念斌有罪？尽管实际上这些证据就是有效，也不能够指证念斌又罪。

侦查过程当中还存在大量的工作上的疏忽和瑕疵带来的遗憾。

1、为什么不对中毒生还的人取样试验，

2、为什么肝和胃当中没有查出来毒物，面对这样重大的疑问不采取进一步的检验措施？

3、为什么不对杂物筐等一系列按常识应当进行排查的物品进行取样检验？

4、所有的检材有多少已经丢失，比如说陈玉钦家里的毒物到底是什么，四包鼠药和一瓶水剂鼠药是否可以再进行检验？

5、“保存质谱图连同空白的电脑内容全部丢失了”为什么会这样？这等于一旦辩方对这些结论提出意见，就丧失了原始的检验证据资料来证明。

所有的这些导致的一系列的遗憾已经无法弥补！

有罪供述的录像到底有什么作用

念斌的有罪供述本来一直是本案的定罪王牌证据，但现在已经知道，这个证据即使不是打出来的，是合法的证据，也对指控念斌完全无济于事。因为他的供述没有一个情节是有客观证据证实属于真实的，应当属于完全虚假。而法律明确规定只有本人供述而没有其他证据支持的不能够认定有罪。因此我可以说他对定念斌有罪目前已经完全没有意义了。

但它仍然有一个重要的法律意义：指控侦查机关刑讯逼供造假案。我们知道，一个人是不会无缘无故地，在给他做思想工作的时候就咬舌头，不打他他就会愿意和家人永别承认不是自己犯的死罪让国家判他一次又一次死刑。他当时一定是生不如死才被迫虚假认死罪或者说是认虚假罪行的。否则不可能解释为什么会出现这样的一盘痛哭流涕的认罪录像。

本案的程序过程揭示的问题

本案历经了八次审理，历时七年。其中三次被判死刑立即执行，省高院第一次以事实不清发回重审，后一次竟然判决死刑，如果不是最高院严格掌握死刑复核标准，念斌已经不在人世了！这是多么触目惊心的案件审理过程！这其中念斌受到的煎熬可想而知！在最高院以“事实不清，证据不足，撤销原判，发回福州中院重新审判”以后，福州中级人民法院竟然在没有任何证据增加和事实仍然不清的情况下再判决死刑立即执行。

我们不明白到底是什么原因作祟，让这样的荒唐案件始终得不到公正。辩护人不认为是证据问题困扰法官。这里面体现了我们的司法机关到底是维护法律的尊严还是维护错误的公安办案。所谓的组织的威信不是靠坚持错误来维护的！法院的正常的审判能力为什么在这里彻底丧失！

本案的教训是深刻的！侦查机关的侦察水平之低，违法现象之严重令人惊讶！希望福州公安机关能够提高自己的业务水平，不要再做出这样的乌龙案件。

冤假错案有两个严重的后果：第一就是冤枉了一个无辜的好人，第二就是放纵了罪犯。前者的后果极其严重，一个犯罪的人即使没有被抓住，他如果再犯罪同样可能落网，但一个人错杀就没有挽回的可能。公安人员切不可以把别人的生命当儿戏，为了任何理由都不能这样做。

法官的审理也一定要严格依法审理，没有证据且不可轻易下判，尤其是判死刑案件。尤其是本案是在所有的律师都做无罪辩护的情况下，难道就不愿意稍作思考吗？一审法院一再让所有人的善良合法的希望都化作泡影。

念斌已经被关押了七年！一个人生命中最好的时间能有几个七年！我们的法律就对人的生命和自由如此不负责任吗！

我们的法律建议：办案机关的一些人确定地涉嫌犯罪。我们建议法院依据最高法的有关司法解释的规定，向有关单位写出司法建议书，建议有关单位提起错案追究程序。以查清楚他们是否涉嫌故意办错案，保护真凶。

本案涉及到的一个法理问题和三个原则

国家惩罚犯罪是因为犯罪行为有严重的社会危害性。但相比较念斌的一个可疑的无法认定的行为与公安机关公然的造假企图冤枉一个好人，将本案的案情搞得混乱不堪，浪费了巨大的司法资源，并且放纵了可能的真正罪犯。相比之下，后者的社会危害性更大或者巨大，因为前者的行为如果存在也是特定的个人，而后者的行为将会是威胁全社会的人，让每一个人都可能处于危险之中。我们决不能够用判决被告人有罪的方式，确认侦查机关可以对无罪的人进行司法谋杀。两害相对取其轻，不要说念斌根本无罪，就是有罪，在出现这样违法办案的情况下，应当宁愿放纵被告人的个人犯罪，也不能够放纵国家权力被滥用，因为这样做下去是在真正地损害我们的国家，腐蚀我们的司法队伍。

鉴于本案的情况，要特别注意两个法律原则，案件当中当一个事情有多种解释的时候，要采信对被告人有利的解释。当一件事情有多种不同证据证明的时候，要采信对被告人有利的证据。在本案出现大量的非法证据和故意制作的假证，甚至存在栽赃陷害的时候，这更应当成为本案的审理和认定的两个重要原则。

另外有一点特别重要的是，律师会见念斌的会见笔录和录像，绝对不能做为定案证据予以采信，也不能做为佐证证据形成心证，否则，将直接从法理上摧毁律师制度和律师伦理，也会造成一个国际笑话，法院怎么能够用现场监控律师与当事人的谈话的录像内容作为定被告人有罪并判处死刑的证据呢？联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》建议“应确保未受审讯犯人享有获得法律协助和与法律顾问进行保密联络的权利”，联合国《关于律师作用的基本原则》“刑事司法中的特别保障”一节中，第8点，“遭逮捕、拘留或者监禁的所有的人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延的、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”而我国2012年新修订的刑事诉讼法也去掉了律师会见侦查人员可以在场的规定，并且明确规定了律师会见不被监听。所以，与律师进行秘密交流的权利，是犯罪嫌疑人一项最基本的人权，联合国公约以及我国的刑事诉讼法都做出这样的规定，自有其价值所在，所以，我希望，法院不要去破坏这样的普世的、远远要高于个案的价值，因为，每一个人，都有可能会有需要律师的一天。

一些检察员当庭提出来的问题分析

关于肖宏展专家几年前没有鉴定资格证的鉴定资质问题。专家出庭意见不是出鉴定书，出具鉴定书是要有相关执照资质的，但专家出庭发表意见不需要鉴定员资质。他依据对该质谱领域当中的普遍应当遵守的科学规律和实验规定提出自己的意见是有资格的。相反，鉴定机构必须有合乎法律规定的资格，来不及搬离也应当在限定的时间里办理依法挂靠。

关于胃和肝当中是否应该有毒，检察员当庭在这个问题上偷换了概念，换成了它里面的毒物浓度高低问题，说可能很低，但不是没有。实际上该问题应当是有还是没有的问题。如果是食物中毒，胃和肝里面就一定要有，并且其浓度一定会比血液和尿液里面高，这是不容置疑的！

检察员当庭说：壶嘴的投药是荒唐的。本代理人认为其意义说明的不是念斌认罪，而是有罪供述的虚假。因为这一行为违反常识和逻辑。

检察员当庭说，非法证据排除的举证责任应该由被告人和辩护人承担，但该举证责任法律规定恰恰是在公诉机关，他必须证明自己取证时没有刑讯逼供，被告人和辩护人只要提出线索就可以启动这个程序。该问题的举证责任是倒置的。检察员的说法不正确。

我们的代理意见

刑事附带民事责任成立与否来自与被告人的是否有罪行，有对被害人的伤害行为。但本案没有任何证据证明被告人有罪，也就没有法律依据要求念斌承担赔偿责任。

对于被害人及其家属，我要说的就是经过审理认定念斌无罪应当也是一件好事，它可能导致公安机关继续调查真凶，以还被害人公道。这一点才应当是被害人家庭真正应当追求的结果。难道我们还要一个无辜人付出生命的代价吗？抓一个假的凶手等于同时放纵了真凶，绝对不能够告慰死者！

我们每一个人都有公正同情之心，难道我们愿意彻底地冤枉一个人！念斌是否有罪是相信法庭的审理还是被害人家庭自己的想法？在看到侦查机关如此胡闹地办案的时候，我们（包括被害人家属）还能够认可这种办案和办案的结果吗？

鉴于以上的这些经过庭审证明的本案案情，本案指控念斌有罪实际上没有任何证据支持，我们希望本庭考虑到被告人已经被关押将近七年的情况。我郑重提出：在目前尚不能够解决最终判决结果的情况下，先当庭取保释放，让其和家人团聚，以显示法律的公正和对公民的人文关怀！最高法院最近提出一个原则，在指控被告人没有证据情况下，要先行释放被告人。正好和本案的案情吻合。

本案是当地的有重大影响的案件，其案情复杂，涉及多方面的是是非非和道德民情、民风以及司法权力应当如何行使。所以本案的判决将会对当地的很多方面产生重大的影响，将深刻地影响今后当地的司法机关今后如何执法和行使权力，甚至影响司法机关和执业人员的社会诚实、信用、道德的、执法水平的高低等这些领域的未来走向，甚至可以说是影响整个当地社会的未来发展。从这个意义上来讲，高级法院的裁判责任可谓重达千斤，法官肩负着重任！

如果我们认可可以“倒签鉴定书和司法文书”、“无证据立案抓人”、“提取物证可以没有手续和记录”、“搜查文件上的时间、内容、见证人、签字都可以因办办案的需乱写”、“询问笔录上的名字可以乱写”，当庭可以随便用解释来推翻当年白纸黑字的多年前的文件，那我们福建这个地方就可以不用再有刑诉法，公权力将彻底放出笼子，所有的人都会处于危险之中。法制社会将会荡然无存。

深深感谢法庭给了我们一个非常认真的法庭审理！把所有的案情都审理清楚。

谢谢！

北京市同翎正函律师事务所张磊律师

北京市炜衡律师事务所李肖霖律师

二〇一三年七月七日于福州